Binnenkort buigt het Hof van Justitie van de EU zich over de vraag of een door middel van Pre-pack gerealiseerde doorstart onder de uitzonderingen van de regelgeving rond overgang van onderneming valt. De Advocaat-Generaal heeft negatief geadviseerd. Volgt het Hof dit advies, dan komt aan de Pre-pack mogelijk een vroegtijdig einde.

door: Robert Bakker

Pre-pack

In de Nederlandse faillissementspraktijk wordt door ondernemers sinds enige tijd de mogelijkheid benut om in stilte (met een door de rechtbank benoemde bewindvoerder) een doorstart voor te bereiden voordat er sprake is van een formeel faillissement, zodat op de datum van het faillissement (een onderdeel van) de onderneming direct kan worden verkocht aan de doorstartende partij. Het voordeel van een dergelijke Pre-pack is dat het waardeverlies van de onderneming tot een minimum wordt beperkt en de levensvatbare onderdelen van de onderneming zo snel kunnen worden voortgezet. Omdat de doorstart formeel pas wordt geeffectueerd na het faillissement zou de Pre-pack doorstart profiteren van de uitzondering die de wet biedt ten aanzien van de wetgeving rond overgang van onderneming.

Overgang van onderneming

In de wetgeving rond de overgang van onderneming is bepaald dat bij het overdragen van een bedrijfsonderdeel van een onderneming, de werknemers van rechtswege in dienst komen bij de overnemende partij. Zij houden daarbij recht op hun arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij de oude werkgever. Bovendien blijft de oude werkgever nog enige tijd aansprakelijk voor de nakoming van die arbeidsvoorwaarden. In het geval van een doorstart na een faillissement geldt die wetgeving niet. De doorstartende partij kan dus op die manier de onderneming voortzetten met een beperkt deel van de werknemers. De achterblijvende werknemers belanden in de WW.

Pre-pack uitzonderingsgeval of niet?

Bij de doorstart van een aantal (250 van 380) kinderdagverblijven van Estro door Smallsteps in 2013 is gebruik gemaakt van de Pre-pack constructie. Enkele werknemers die buiten de boot van de doorstart vielen stapten naar de rechter met het argument dat de pre-pack niet onder de uitzonderingen zou vallen en dat zij ten onrechte werden ontslagen. Vanwege de Europese origine van de wetgeving rond overgang van onderneming en het grote belang van deze vraag voor de praktijk heeft de rechtbank deze vraag ter beantwoording voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU. Voordat het Hof aan de behandeling toekomt wordt altijd eerst het advies van de Advocaat-Generaal gevraagd. Deze stelt in zijn advies dat een doorstart via een pre-pack niet is te rijmen met een faillissementssituatie waarbij een liquidatie van de onderneming is beoogd. Een pre-pack is er immers op gericht dat de onderneming (in afgeslankte vorm) blijft voortbestaan. In dat geval zou de wetgeving rond overgang van onderneming van toepassing moeten zijn.

Einde pre-pack voor Nederland?

Het voordeel van een doorstart is juist dat de doorstartende ondernemer de onderneming voortzet met minder werknemers en dus met minder kosten. Indien dat voordeel met een pre-pack niet meer kan worden gerealiseerd, omdat bij deze vorm van doorstarten alle werknemers van het bedrijfsonderdeel van rechtswege overgaan, dan zal het animo van potentiële kopers-doorstarters zeer waarschijnlijk sterk afnemen. Het voordeel van het in stilte kunnen voorbereiden van de doorstart valt dan weg en men is weer aangewezen op het onderhandelen van de doorstart met de curator. De pre-pack voorzag duidelijk in een behoefte naast de normale doorstart na faillissement. Of het wegvallen van de pre-pack negatieve effecten heeft op de werkgelegenheid moet worden afgewacht.

Uitspraak Hof van justitie van de Europese Unie

Inmiddels heeft op 22 juni 2017 het Hof van Justitie van de EU uitspraak gedaan, waarbij zi het advies van de A-G heeft gevolgd.