Door: Robert Bakker

 

Soms komt er iets op het pad van een ondernemer/directeur dat ook wel wordt aangeduid met de term corporate opportunity; een zakelijke kans die aansluit bij de andere activiteiten van de onderneming. Het kan verleidelijk zijn om die nieuwe activiteit zelf in een andere onderneming op te starten, maar dat is niet zomaar toelaatbaar. Uit een recente uitspraak van de Ondernemingskamer blijken de spelregels.

De aanleiding voor de uitspraak was als volgt. Direct Mail is een onderneming die onder andere mailings verzorgt voor bedrijven. De directeur van Direct Mail kreeg van een directeur van een (voormalige) klant, ABP, te horen dat deze behoefte had aan opslag van haar papieren documentatie. De partij die dat eerder voor ABP verzorgde was gefailleerd. De bestuurder van Direct Mail besluit daarop, zonder overleg met de aandeelhouders en een belangrijke certificaathouder, om deze activiteit onder te brengen in een andere BV, Direct Stock. Deze BV behoort niet tot dezelfde groep waartoe Direct Mail behoort.

Vervolgens wordt bij de marketing van de activiteiten van Direct Stock gebruik gemaakt van de goodwill van Direct Mail, door de link tussen de bedrijven te suggereren. Het logo is zeer gelijkend en de klanten van Direct Mail worden door Direct Stock bediend. Ook werknemers en materieel van Direct Mail wordt gebruikt ten behoeve van Direct Stock. Bij de beoordeling van deze zaak speelt nog een rol dat de directeur van Direct Mail eigenaar is van het door Direct Mail en Direct Stock gehuurde pand. Dat pand is destijds mede gefinancierd uit een door Direct Mail afgesloten krediet.

In een aandeelhoudersvergadering vragen de certificaathouders/aandeelhouders van Direct Mail opheldering aan de directeur over de gang van zaken, maar deze geeft daar geen of onvoldoende gehoor aan.

De certificaathouders/aandeelhouders verzoeken de Ondernemingskamer vervolgens om een onderzoek naar de gang van zaken binnen Direct Mail. Het verwijt dat de bestuurder wordt gemaakt is dat deze een zogenaamde corporate opportunity, die zowel wat de aard van de activiteiten als de omvang, tot het domein van Direct Mail behoort, niet binnen (de groep van)Direct Mail exploiteert, maar in een door hem zelf opgerichte BV. Hiermee zou de directeur ten onrechte Direct Mail een zakelijke kans onthouden en de vennootschap financieel nadeel berokkenen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaan er redenen om te veronderstellen dat in de onderlinge verhoudingen tussen S&R en Direkt Mail enerzijds en Direkt Stock anderzijds, de belangen van S&R en Direkt Mail op ontoelaatbare wijze zijn achtergesteld bij die van Direkt Stock. Er is dan reden om aan een juist beleid binnen Direct Mail te twijfelen en de Ondernemingskamer beveelt een onderzoek.

De motivering van de uitspraak van de Ondernemingskamer is in lijn met de bestaande rechtspraak en literatuur over hoe om te gaan met dergelijke corporate opportunities. Uit die rechtspraak kan worden afgeleid dat indien een bestuurder een corporate opportunity ziet, hij verplicht is om deze corporate opportunity integraal en in haar volle omvang voor te leggen aan de andere bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap. Pas als deze partijen de mogelijkheid om de corporate opportunity binnen de vennootschap te exploiteren van de hand wijzen, zal deze directeur, al dan niet op persoonlijke titel, de corporate opportunity zelf mogen exploiteren.

De problematiek van de corporate opportunity is eigenlijk alleen binnen de rechtspraak van de Ondernemingskamer tot ontwikkeling gekomen. Binnen de gewone rechtspraak is het onderwerp een ondergeschoven kindje en de Hoge Raad moet zich er nog altijd over uitlaten.