Het retentierecht is voor de aannemer[1] een belangrijk recht om betaling van zijn vorderingen op een opdrachtgever af te dwingen. Het geeft hem de bevoegdheid om de verplichting op te schorten om een zaak (bijvoorbeeld een bouwwerk) die hij onder zich heeft af te geven aan de opdrachtgever, zolang die zijn facturen niet heeft betaald.

Het retentierecht is gebonden aan drie eisen, waaronder het feitelijk en kenbaar uitoefenen van de macht over de zaak (bijvoorbeeld het afsluiten van een werk met een hek en sloten en het plaatsten van verboden toegang borden). Tussen de vordering en het object waarop het retentierecht werd uitgeoefend moet voldoende samenhang bestaan. Tot slot was het gangbare rechtspraak dat de vordering waarvoor het retentierecht werd uitgeoefend, opeisbaar was. De vervaltermijn van de facturen moesten bijvoorbeeld zijn verstreken.

Wat betreft die opeisbaarheid heeft het gerechtshof Den Bosch nu geoordeeld dat voor een succesvol beroep op het retentierecht de vordering nog niet opeisbaar hoeft te zijn. [lees hier de uitspraak]

Wat speelde er in die kwestie?

De eigenaar van het object, een projectontwikkelaar, had na het sluiten van de aannemingsovereenkomst en na het in gebruik nemen van het bouwterrein door de aannemer, aan een andere schuldeiser een hypotheek verstrekt op de zaak. De aannemer kreeg gedurende de uitvoering van het werk opdracht voor meerwerk. Maar dat meerwerk kon hij volgens de met de opdrachtgever overeengekomen voorwaarden pas claimen en afrekenen bij de eindafrekening van het werk. Op het moment dat de aannemer al behoorlijk wat meerwerk had verricht raakte de opdrachtgever in financiële problemen. De aannemer beriep zich vervolgens op zijn retentierecht.

De aannemer stelde dat het retentierecht ook gold voor de nog niet opeisbare vordering wegens het reeds verrichte, maar nog niet in rekening gebrachte meerwerk. De hypotheekhouder meende dat het retentierecht alleen gold voor de reeds in rekening gebrachte opeisbare termijnen.

Tot deze uitspraak van het Hof zou de aannemer naar de vergoeding van het meerwerk kunnen fluiten. Althans, hij had met het retentierecht in de hand niet meer kunnen afdwingen dat de betaling van de opeisbare vorderingen. Het Hof heeft echter bepaald dat de vorderingen van de aannemer hun grondslag vinden in de aannemingsovereenkomst en niet in de factuur. Bovendien, zo overweegt het Hof, wordt in de toelichting bij deze wet, niet de eis gesteld dat de vorderingen opeisbaar zouden moeten zijn. Daarmee wijkt het Hof af van de geldende rechtspraak die de eis van opeisbaarheid altijd stelde.

Waarschijnlijk zal hier cassatie worden ingesteld, zodat de Hoge raad zich hierover kan uitlaten. In de rechtspraktijk zal deze uitspraak van het Hof echter net zonder gevolgen blijven en aannemers zullen hun retentierecht veel breder kunnen inzetten. Gelet op de problematiek van de afrekening van het meerwerk tegelijk met de eindafrekening na oplevering van het werk, lijkt dit wel een billijke uitkomst te zijn, die de rechtspositie van aannemers versterkt.

In het geval van een faillissement van de opdrachtgever brengt het retentierecht voor een aannemer mee dat hij voorrang heeft op de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de betreffende zaak boven de andere crediteuren, zelfs boven crediteuren die het recht van pand of hypotheek hebben. Die voorrang gaat echter niet zover dat deze aannemer niet hoeft mee te delen in de algemene faillissementskosten. Daar breekt het de aannemer helaas vaak op, omdat in de meeste faillissementen niet tot uitkering aan de crediteuren wordt toegekomen en de opbrengst onder de fiscus, de bedrijfsvereniging en de curator wordt verdeeld.